▲ 첫째, 노동자, 노동조합은 민법 제538조 제1항에 따라 휴업기간 동안 임금전액을 요구해야 합니다.
▲ 둘째, 휴업 관련 사용자의 고의·과실이 없더라도, 최소한 근로기준법이정한 휴업수당(평균임금의 70% 이상)을 지급해야 합니다.
원칙 : 평균임금의 70% 휴업수당은 권리의 상한이 아니라, 하한
- 사용자의 책임있는 사유로 노동자가 노무제공을 할 수 없게 된 때에는 그 노동자는 채무자 위험부담의 법리(민법 제538조 제1항)에 따라 임금 전액을 청구할 수 있습니다. 다만, 이 경우 노동자가 사용자의 고의·과실을 입증해야 하는 어려움이 있습니다.
- 근로기준법은 민법상 위험부담 법리에 의존하지 않고도 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 휴업수당 제도를 두었습니다. 사용자의 고의·과실이 없어도 불가항력이 아닌 한, 근로자의 최저생활을 보장하기 위하여 평균임금의 70% 이상의 휴업수당은 지급하라는 것입니다.
- 이처럼 휴업수당은 권리의 상한이 아니라, 하한에 불과합니다.
- 따라서 노동자, 노동조합으로서는 ① 사용자의 고의, 과실이 있는 경우 민법 제538조 제1항에 따라 휴업기간 동안 임금전액을 청구하는 것이 원칙이고, ② 차선책으로 최소한 휴업수당은 보장받는 것으로 보아야 합니다.
#1 단체협약·취업규칙 규정이 있는 경우
노사합의를 통해 임금전액 또는 휴업수당을 받기로 하거나, 단체협약·취업규칙에 감염병 내지 천재지변으로 휴업시 **임금을 지급한다는 등의 규정이 있으면 사용자는 그에 따라 임금을 지급해야 합니다.
#2 사업주 자체 판단으로 휴업한 경우
감염병예방법에 따른 입원·격리는 아니지만 사업주 자체 판단으로 감염병 확산방지를 위해 노동자를 출근시키지 않는 경우입니다. 이 경우 ① 감염병예방법 내지 보건당국의 판단에 근거하지 않은 사업주가 임의로 한 결정인 점, ② 의학적 근거가 부족한 점, ③ 객관적으로 휴업의 정당성을 확인할 수 없다는 점에서 사용자의 책임 있는 사유(고의 또는 과실)로 휴업한 것으로 보아야 합니다. 노동자는 민법 제538조 제1항에 따라 휴업기간 동안 임금전액을 요구할 수 있습니다.
#3 경영상 사정으로 휴업한 경우
원자재, 부품을 확보하지 못한 경우, 판매가 부진하거나 주문이 감소한 경우와 같은 경영상 사정은 사용자의 지배·관리 영역에서 발생한 것으로 사용자의 책임 있는 사유(고의 또는 과실)로 휴업한 것으로 보아야 합니다. ▲ 따라서 민법 제538조 제1항에 따라 휴업기간 동안 임금전액을 요구해야 합니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두10440 판결 참조). ▲ 현실적으로 사용자의 고의·과실을 입증하기 어려운 경우에도, 이러한 사정은 사용자가 경영기술상 마땅히 예상하여 그에 대비하여야 하므로 불가항력을 주장할 수 없고, 적어도 근로기준법에서 정한 휴업수당을 지급해야 합니다.
#4 감염병예방법에 따라 휴업한 경우
<고용노동부 지침>은 정부의 격리조치 등 불가항력적으로 휴업시 휴업수당이 발생하지 않는다고 합니다.
▲ 그러나 사용자가 감염 예방에 필요한 조치를 다하지 않은 경우에는 임금전액을 지급해야 합니다. 예컨대 발열(37.5℃이상) 또는 호흡기 증상(기침, 인후통 등)이 있어 노동자 스스로 자가격리를 하고 있음에도 사업주가 출근명령을 하여 감염병이 전파된 경우에는 사용자의 책임 있는 사유(고의 또는 과실)로 휴업한 것이므로 임금 전액을 지급해야 합니다. 이러한 경우에는 산업재해임은 물론, 사업주가 노동자 보호의무를 위반하여 노동자가 감염된 것이므로 별도의 손해배상책임도 추궁할 수 있습니다.
▲ 현실적으로 사용자의 고의·과실을 입증하기 어렵더라도, 법령 또는 행정명령을 준수하기 위한 조치는 비록 법령에 따라 강제되더라도 노동력의 적정한 관리라는 경영 기술상의 요청에 부합하는 것으로서 사용자의 사업 범위 안에 있는 사유로 보아야 합니다. 따라서 최소한 근로기준법에서 정한휴업수당을 지급해야 합니다
